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  • Hugo Góes
  • Salário-maternidade e licença-maternidade em casos de adoção

    17/02/2010

    Caros Amigos,

    Tenho recebido muitos e-mails onde os alunos perguntam-me se a Lei nº 12.010/09 alterou os prazos do salário-maternidade das seguradas adotantes.

    Primeiro, vale frisar que licença maternidade e salário-maternidade são institutos distintos: licença-maternidade é um direito trabalhista (CLT, arts. 392 e 392-A); salário-maternidade é um benefício previdenciário devido a todas as seguradas da Previdência Social (Lei nº 8.213/91, arts. 71 a 73).

    Antes do advento da Lei nº 12.010/09, nos casos de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, os prazos de duração do salário-maternidade (Lei nº 8.213/91, art. 71-A) e da licença-maternidade (CLT, art. 392-A, §§ 1º, 2º e 3º) eram iguais: 120 dias, se a criança tiver até um ano de idade; 60 dias, se a criança tiver entre um e 4 anos de idade; e de 30 dias, se a criança tiver de 4 a 8 anos de idade.

    Acontece que a Lei nº 12.010/09 revogou os parágrafos 1º a 3º do art. 392-A da CLT. O caput do art. 392-A da CLT faz remissão ao art. 392 do mesmo diploma legal, o qual estabelece o prazo da licença-maternidade da empregada gestante em 120 dias. Assim, conclui-se que, a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.010/09, o prazo de duração da licença-maternidade da empregada adotante, independentemente da idade da criança, será igual ao da empregada gestante (120 dias).

    Contudo, o art. 71-A da Lei 8.213/91 não foi alterado, e continua prevendo que no caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança, o salário-maternidade é devido pelo período de 120 dias, se a criança tiver até um ano de idade; 60 dias, se a criança tiver entre um e 4 anos de idade; e de 30 dias, se a criança tiver de 4 a 8 anos de idade.

    Diante do exposto, conclui-se que a licença-maternidade, em caso de adoção, como direito de natureza trabalhista, passou a ser, sempre, de 120 dias, independentemente da idade da criança (CLT, art. 392-A). Mas o salário-maternidade, como benefício previdenciário, continua sendo devido na forma do art. 71-A da Lei 8.213/91. Nesse caso, quando a criança adotada tiver mais de um ano de idade, a duração da licença-maternidade da adotante que venha a superar o período do salário-maternidade será considerada como licença remunerada, a cargo do empregador.

    Situação semelhante a aqui discutida é a do Programa Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº 11.770/08, que se destina a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade (a prorrogação é garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa). Este programa não visa à prorrogação do prazo de duração do salário-maternidade, e sim da licença-maternidade. A Previdência Social nunca assumiu o pagamento do salário-maternidade relativo aos 60 dias da referida prorrogação da licença-maternidade. Durante tal prorrogação, incumbirá à empresa pagar à empregada o seu salário integral. Trata-se de uma licença remunerada, a cargo do empregador.

    Em minha opinião, o ideal seria que o art. 71-A da Lei 8.213/91 fosse alterado, uniformizando os prazos da licença-maternidade e do salário-maternidade em casos de adoção, fixando-os sempre em 120 dias. Mas enquanto tal alteração não acontecer, por ser vedado ao intérprete legislar, o salário-maternidade continua sendo devido de acordo com a idade da criança adotada (na forma do art. 71-A da Lei 8.213/91).

    Também vale frisar que para estender a duração do salário-maternidade da segurada adotante, é necessário observar o disposto art. 195, § 5º, da Constituição Federal, in verbis:

    “§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”

    O dispositivo constitucional supra tem como objetivo assegurar o equilíbrio financeiro da seguridade social: o caixa da seguridade social só pode pagar o benefício se existir dinheiro para isso. Assim, se uma nova lei vier estender o prazo de duração do salário-maternidade, é necessário que seja criada, mediante lei, uma nova fonte de custeio.

    Fiquem com Deus! Que Ele continue nos abençoando!

    Hugo Goes

    hugo@euvoupassar.com.br

    hugogoes.blogspot.com

    P.S.: Acerca do tema em discussão, há opiniões diferentes da que aqui defendi. Certamente, o STF, o STJ e até o próprio INSS vão se pronunciar a respeito da matéria. Mas enquanto isso não ocorre, para fins de prova de concurso público, creio que a melhor linha de raciocínio a ser seguida é a que sustentei no presente artigo.

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