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  • Francisco Dirceu Barros
  • TRÁFICO DE DROGAS E PENA ALTERNATIVA

    15/01/2013
    (Bope-CP): No crime de tráfico de drogas é possível a conversão da pena privativa de liberdade em pena alternativa (restritivas de direitos)?

    Afirma o artigo 44 Lei 11.343/2006 que:

    Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

    Questão interessante foi decidida ontem pelo STF.

    A questão suscitada no (STF: ARE 663261) trata da constitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, parágrafo 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006.

    O  MPF apontava ofensa aos artigos 2º, 5º, inciso XLIII, e 52, inciso X, da Constituição Federal.

    COMO FOI A DECISÃO

    O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Plenário Virtual, reconheceu repercussão geral da matéria tratada em um Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 663261) interposto pelo Ministério Público Federal (MPF), no qual se discute a vedação à substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, conforme previsto na Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).

    No mérito, também no Plenário Virtual, os ministros reafirmaram, por maioria, jurisprudência dominante da Corte firmada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 97256, em que o STF DECLAROU INCONSTITUCIONAIS DISPOSITIVOS DA LEI DE DROGAS QUE IMPEDEM PENA ALTERNATIVA.

    Anteriormente, o STF já tinha decidido que:

    1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: O legislativo, o judicial e o executivo. Por isso mesmo é que a Lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional, ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. É no momento sentencial da dosimetria da pena que o magistrado sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. Precedente do plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 97.256, da relatoria do ministro ayres britto). 3. Na concreta situação dos autos, o tribunal de justiça do Rio de Janeiro reformou a sentença condenatória, para excluir a possibilidade de substituição da pena. O que fez pelo único fundamento da vedação contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. 4. Habeas corpus não conhecido, porém concedida, de ofício, a ordem. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 108.855; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Ayres Britto; Julg. 11/10/2011; DJE 29/06/2012; Pág. 48).

    Ou seja, os ministros decidiram que são inconstitucionais dispositivos da Lei 11.343/2006 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas.

    Ontem o Plenário concluiu pela inconstitucionalidade da expressão ?vedada a conversão em penas restritivas de direitos?, constante do artigo 33, parágrafo 4º, bem como da expressão ?vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos?, constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06.



    COMO FOI A VOTAÇÃO



    A manifestação do relator, ministro Luiz Fux, foi acompanhada pela maioria dos ministros, em votação no Plenário Virtual. Os ministros reconheceram a repercussão geral da matéria e, no mérito, negaram provimento ao recurso extraordinário para reafirmar a jurisprudência da Corte, POR ENTENDEREM QUE A IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (artigo 5º, inciso XLVI, da CF/88).

    Argumentou Luiz Fux:


    ?A lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo?.

    Por fim, o relator destacou também que o Senado Federal promulgou a Resolução 5, em fevereiro de 2012, determinado a suspensão da expressão ?vedada a conversão em penas restritivas de direitos?, constante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.

    Fonte de pesquisa: www.stf.jus.br

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