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  • Cyonil Borges
  • Contratos Administrativos (parte III)

    27/03/2013

    6. Execução

    Bom, o contrato é um pacto, um acordo, e, como tal, deve ser observado, sob pena de o instrumento cair em ?descrédito? perante a sociedade. Vejamos o art. 66 da 8.666, de 1993, estabelece:


    Art. 66.  O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

    O destaque não consta do texto original, é para evidenciar, como dito, que o contrato deve ser cumprido. Todavia, mais adiante, veremos que essa ?obrigatoriedade? de execução não será absoluta, sobretudo em razão da presença das cláusulas exorbitantes. Aguardem só um pouco, ok? Antes disso, alguns detalhes importantes quanto à execução dos contratos administrativos.

    Entre as cláusulas necessárias, do art. 55 da LLC, acha-se o regime de execução. A Administração tanto pode executar os serviços diretamente por meio de seu aparato, como também utilizar-se de terceiros contratados com esta finalidade. Nessa ordem, a execução pode ser direta e indireta. Vejamos.

    A execução direta ocorre quando os serviços são prestados diretamente pelos próprios órgãos da Administração. Por exemplo: uma Prefeitura, no lugar de terceirizar o serviço de motorista, promove a realização de concurso público, e, a partir daí, realiza o serviço com seu próprio pessoal e equipamentos.

    Já a execução indireta é dividida em: empreitada global, por preços unitários e integral, e tarefa. Como o próprio nome denuncia, a execução  indireta ocorre quando a Administração conta com apoio de terceiros, para execução de algo. A seguir, as definições de tais regimes indiretos de execução.

    - Empreitada por preço global: o preço ajustado leva em consideração a prestação de serviço por preço certo e total. Nesse regime, o pagamento deve ser efetuado após a conclusão dos serviços ou etapas definidos em cronograma físico-financeiro. Constata-se seu uso mais corrente quando dos contratos de objetos mais corriqueiros, em que os quantitativos de materiais não sofrem grandes flutuações.

    - Empreitada por preço unitário: o preço leva em conta unidades determinadas da obra a ser realizada. Diferentemente da global, são mais suscetíveis de variação durante a execução, razão pela qual é mais adequada para contratos cujas quantidades de serviços e de materiais não são definidas precisamente.

    - Empreitada Integral: nesse tipo de regime, a administração contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras e/ou serviços. Normalmente dizem respeito a objetos  revestidos de maior vulto e complexidade. Demais disso, gera para a empresa contratada responsabilidade pela execução até o instante da tradição (entrega) ao órgão ou à entidade da Administração Pública.

    - Tarefa: é o que a doutrina reconhece como empreitada de lavor ou material, sendo regime adotado para mão-de-obra para pequenos trabalhos, por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais.

    Ah, IMPORTANTE! A LLC previa o regime administração contratada, contudo o Chefe do Executivo fez por bem vetar o dispositivo. Abaixo, as razões do veto:

    O primeiro motivo é a admissão de obra ou de serviço cujo custo não esteja prévia e criteriosamente fixado, com sua inclusão tanto no orçamento anual, quanto no plano plurianual. O segundo, e mais óbvio, é que, sendo a remuneração da empresa contratada parametrizada com base em percentual dos custos finais de execução, a tendência seria a empresa elevar os custos o máximo possível, para que seus ganhos fossem maximizados.

    7. Cláusulas Exorbitantes

    A palavra exorbitante quer dizer ?ir além?, ?vencer limites?, ?desbordar?, ?extravasar?; já o termo cláusula remete à idéia de regra, de dispositivo. 

    A presença de tais cláusulas (exorbitantes) é, na visão de boa parte da doutrina, a principal característica dos contratos administrativos, sobretudo quando comparados aos contratos privados firmados entre particulares.

    As cláusulas exorbitantes provocam o desnivelamento da relação contratual, tornam a bilateralidade contratual quase em unilateralidade, em razão da desigualdade jurídica contida em tais cláusulas. Obviamente, os particulares, ao firmarem contratos com o Estado, sabem disso, estando cientes de que com a assinatura (consensual) do contrato administrativo acham-se submissos à supremacia do interesse público sobre o privado, a qual é traduzida pelas ?cláusulas exorbitantes?.

    O art. 58 da Lei 8.666/1993, que trata dessas cláusulas, dispõe:


    Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

    I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

    II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

    III - fiscalizar-lhes a execução;

    IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

    V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

    § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

    § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

    Bom, vejamos, rapidamente, informações a respeito de tais cláusulas, começando pela, sem dúvida, mais ?querida? pelo examinador: a alteração unilateral do contrato.

    Inicialmente, destaco que os examinadores costumam solicitar do candidato o conhecimento dos limites aplicáveis para a alteração unilateral.

    De acordo com §2º do art. 65, as alterações unilaterais não podem exceder a 25% do valor inicial do contrato atualizado no caso de obras, serviços ou compras, limite válido tanto para alterações qualitativas quanto quantitativas (Decisão 215/1999 ? TCU ? Plenário).

    Por exemplo: um contrato de manutenção de elevadores (contratação de execução continuada), com valor contratual de R$ 100.000,00/ano, não pode, unilateralmente, ultrapassar R$ 125.000,00 (acréscimos) ou ficar aquém dos R$ 75.000,00 (supressões). O limite de até 25% é a regra, então.

    Já quando o objeto do contrato for reforma de edifícios ou de equipamentos, o limite será de até 50%, sendo que só se aplica para acréscimos e, não, para supressões. É no detalhe que a banca examinadora vai tentar confundi-lo. Prestem atenção, portanto!

    Obviamente, nem toda cláusula admite alteração unilateral. A Administração só pode alterar de modo unilateral as cláusulas regulamentares ou de serviços dos contratos administrativos, não sendo cabível a modificação unilateral das financeiras ou econômicas.

    Portanto, da leitura dos parágrafos anteriores, fácil perceber que a Administração encontra restrições quanto à possibilidade de alteração unilateral dos contratos administrativos.

    A primeira é que as modificações não podem, de acordo com a Lei, ultrapassar determinados limites (25% de acréscimos e de supressões e 50% de acréscimos, neste último caso para reforma de edifícios ou de equipamentos).

    A segunda é que apenas as cláusulas regulamentares podem ser alteradas unilateralmente. Já as cláusulas econômico-financeiras dependem da prévia concordância do contratado.

    Destaca-se, inclusive, que a proteção às cláusulas financeiras não pode sequer ser afastada por lei, isso porque a Constituição, em seu art. 37, XXI, dispõe expressamente que devem ser, quanto às licitações, ?mantidas as condições efetivas das propostas?.

    Com efeito, o art. 58 dispõe em seu §1º que ?as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado?.

    Logo, alteração unilateral de cláusulas regulamentares (contratuais), e, se for o caso, alteração consensual de cláusulas financeiras.

    Esse negócio não ficou muito claro: cláusulas regulamentares?! Cláusulas financeiras?! Vamos esmiuçar mais um cadinho, portanto.

    As cláusulas dividem-se em dois grandes grupos:

    I) Regulamentares ou de serviço; e

    II) Econômico-financeiras ou monetárias.

    As cláusulas regulamentares dispõem sobre o objeto do contrato e seu modo de execução, isto é, como o contrato será executado (quantidades contratadas, tipo de serviço a ser desempenhado etc.).

    Já as financeiras (monetárias) estabelecem a equação de equilíbrio econômico-financeiro verificada no início do ajuste. Tal equação, em princípio, estabelece a justa relação entre as obrigações do contratado e os pagamentos devidos pela Administração.

    Tal relação deve ser preservada durante toda a execução do contrato, de modo tal que um dos direitos mais fundamentais do contratado seja garantido: o de ser adequada e justamente remunerado durante todo o período de execução.

    Assim, não pode a Administração Pública alterar, unilateralmente, o equilíbrio econômico financeiro da avença (contrato), sob pena de promover grave ofensa a ordem jurídica.

    Ressalte-se que, nas alterações unilaterais, o equilíbrio econômico financeiro deve ser observado. Um exemplo numérico torna mais transparente a questão.

    Suponha que a Administração tenha adquirido 100 bens, comprometendo-se a pagar R$ 100,00 reais. A Lei permite (art. 65, §1º) que a Administração acresça ou diminua as quantidades contratadas em até 25%, sendo obrigatória a observância por parte do contratado, desde que se mantenha o necessário equilíbrio econômico financeiro.

    Assim, se a Administração, no lugar de 100 bens, quiser o fornecimento de 110 bens, a contratada fica obrigada a fornecê-los, desde que os 10 bens acrescidos não superem a marca de R$ 125,00 reais.

    Até o momento, falamos sobre a alteração unilateral, logo de cláusula exorbitante. No entanto, como deve proceder a Administração no caso de necessitar a redução aquém dos 25%? Unilateralmente não pode! Hummm ... Resta a alteração de comum acordo (que, obviamente, não é exorbitante)! Vejamos as possibilidades indicadas no art. 65, inc. II, da LLC:
          
    a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
                   
    b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
                   
    c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
                   
    d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.


    Outra importantíssima cláusula exorbitante é a possibilidade de aplicação de penalidades por parte da Administração. Em razão de tal cláusula, caso um particular deixe de cumprir as obrigações do contrato, total ou parcialmente, a Administração deve, unilateralmente, aplicar sanções ao inadimplente, desde que, claro, garanta o ?sagrado? direito ao contraditório e à ampla defesa. No entanto, quais são essas penalidades?

    O art. 87 da LLC registra as seguintes penalidades administrativas que podem ser aplicadas pela Administração:

    • advertência;
    • multa;
    • suspensão temporária; e
    • declaração de inidoneidade.

    Dessas há uma penalidade de natureza cumulativa, sabe qual é? É a de natureza pecuniária, é multa, que pode ser aplicada junto com outras sanções. Assim, no caso de o particular cometer uma irregularidade referente a um contrato firmado com a Administração, ele pode, por exemplo, ser advertido e multado; suspenso e multado, e assim sucessivamente.

    Fixação

    CESPE - AL (CAM DEP)/CAM DEP/Técnico em Material e Patrimônio/2012

    No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada à luz da Lei n.º 8.666/1993 e suas alterações.

    A declaração de inidoneidade de uma empresa foi publicada no primeiro dia de determinado mês. Nessa situação, o prazo para interposição do pedido de reconsideração deve ser contado a partir da data da publicação da declaração.

    Comentários:

    O prazo de recurso é de 10 dias, porém é contado da intimação ou lavratura da ata.

    Acrescento que, na esfera Federal, como atividade de controle interno, a competência para a aplicação da penalidade é do Ministro de Estado.

    Gabarito: ERRADO.

    Também a possibilidade de exigência de garantia do contrato por parte da Administração Pública é vista como cláusula exorbitante, uma vez que não encontra paralelo nos contratos privados firmados entre particulares.

    A garantia exigível pela Administração Pública junto ao contratado, daqui por diante chamada de ?garantia do contrato?, é um tanto diferente das garantias existentes nos contratos privados firmados entre particulares

    Nesses últimos (contratos privados), quem apresenta garantia é o adquirente (de regra). É o que ocorre no aval, na fiança, no depósito etc. Já no contrato administrativo, a Administração Pública pode exigir garantia daquele que está lhe fornecendo (vendendo, prestando serviços, executando a obra), com o propósito, em síntese, de assegurar o sucesso da contratação realizada, pois, de certa forma, garante que o contratado tem condições de arcar com o eventual ônus financeiro decorrente da contratação ou demonstra sua seriedade em querer contratar.

    Mas, alguém perguntaria: como ?ônus? financeiro da contratação? Um particular é contratado para prestar/fornecer/vender algo à Administração Pública e ainda terá de suportar ônus? Eventualmente sim.

    A LLC estabelece como hipótese de rescisão o atraso nos pagamentos superiores a 90 dias referente a obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas desses, já recebidos ou executados, estabelecendo a alternativa da suspensão do cumprimento das obrigações por parte do contratado, até a normalização da situação (inc. XV do art. 78 da LLC).

    Então, o contratado poderá ficar até 90 dias sem receber que, ainda assim, não pode sustar suas obrigações, acabando por ter que, na prática, ?financiar? o funcionamento da Administração Pública.

    Claro que o pagamento com atraso deve ser atualizado (corrigido) monetariamente, sendo tal cláusula obrigatória nos contratos administrativos, por determinação expressa da Lei (inc. III do art. 55 da Lei 8.666/1993). Mas, como sobredito, EVENTUALMENTE, o particular contratado acaba ?financiando? a Administração, pelo tempo em que fica sem receber pelo que vem executando. As garantias exigidas mostram para Administração, assim, que o contratado tem ?bala na agulha?, ou seja, é capaz de suportar, eventualmente, insista-se, o ônus advindo da contratação.

    A Lei diz, ainda, ser a exigência de garantia ato discricionário. Vejamos (art. 56 da LLC):


    A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

    Uma breve observação quanto à dita discricionariedade.

    A Administração deve ter muito cuidado ao exigir a garantia, deve ser exigida apenas quando necessária. A Administração Pública NÃO DEVE cobrar garantia quando inexistirem riscos para si, como nas compras de entrega imediata, por exemplo.

    É bom que se diga, também, que a garantia, quando exigida, é cláusula obrigatória no contrato administrativo (inc. III do art. 55 da LLC), deve estar contida no próprio edital (o art. 56 determina sua inclusão no instrumento convocatório).

    Assim, se o edital for omisso quanto à exigência de garantia, esta sequer pode ser incluída em momento posterior, sem expressa concordância do contratado, pois deve ser conhecida a real extensão de todas as obrigações que recairão sobre o contrato desde o momento de sua pré-concepção, condizentes ao edital orientador da contratação futura. 

    Ressalte-se que a Administração Pública pode exigir garantia, mas não pode determinar, especificamente, sua modalidade. A escolha do tipo de garantia fica sob a órbita de discricionariedade do contratado. Vejamos (§1º do art. 56 da LLC):


    Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III ? fiança bancária.

    São dignos de destaque, ainda, os seguintes pontos tratados no art. 56:

    - a garantia exigida do contratado não pode exceder 5% do valor contratado (§2º), podendo no caso de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, chegar até dez por cento do valor do contrato (§3º);

    - se o contrato for executado regularmente, ao término do contrato a garantia, se houver sido depositada em dinheiro, será devolvida, devendo ser atualizada monetariamente (§4º).

    Por fim, peço ao amigo concursando que não confunda exigência de garantia contratual com a garantia de proposta (esta é item para a habilitação).

    Destaque-se que é possível exigência de garantia dos licitantes, como condição de participação (habilitação) na licitação (inc. III do art. 31 da LLC).


    Dessa forma, todos que desejem participar da Licitação poderão ser obrigados a oferecer garantia, que, nesse caso, é designada por ?garantia de proposta?, dado que relacionada à licitação e não ao contrato. A garantia será de até 1% do valor orçado. Fala-se em valor estimado (orçado), isso porque não há ainda contrato efetivamente firmado. Muito bem. Existem várias outras exorbitantes, como vemos no art. 58, transcrito mais atrás. Mas vamos vê-las nos itens de fixação a seguir.

    8. Extinção

    A doutrina costuma apontar, tradicionalmente, três formas de extinção para os contratos administrativos. A primeira forma é a ?natural?, ou seja, pelo cumprimento do contrato. Esta, aliás, é a forma desejável: que o contrato seja cumprido, fazendo com que o mesmo seja extinto naturalmente.

    A segunda forma de extinção dos contratos administrativos é a anulação.

    Anulação ocorre em razão de ilegalidade. Na LLC, o assunto é abordado no art. 59, e a regra é essa: caso a Administração Pública tenha de anular um contrato em razão de nulidade deste, não fica isenta do dever de indenizar o contratado pelos prejuízos que sejam regularmente comprovados. Atenção para o parágrafo único do art. 59 da LLC: pela norma, se o contratado for responsável pela ilegalidade e o contrato for anulado por isso, o contratado deixaria de ter direito de ser indenizado. Há muitas críticas doutrinárias (e mesmo jurisprudenciais) ao dispositivo. A maior parte delas diz que a Administração Pública não pode deixar de fazer os pagamentos ao contratado, mesmo no caso de ilegalidade imputável a este. Mas, pela Lei, deve-se avaliar a boa-fé na conduta do contratado: se este for responsável pela ilicitude, com o contrato sendo anulado, em razão de sua má-fé, deixa de ter direito à indenização.

    A LLC consagra, ainda, o conhecido efeito ex tunc da anulação. Dessa forma, caso o vício (a ilegalidade em si) tenha ocorrido na licitação, retroage-se àquela, declarando-se, de regra, a nulidade de todos os atos subseqüentes e do próprio contrato. Com efeito, outro dispositivo cuida do assunto, o art. 49, que assim estabelece no seu § 2º, § 2o, a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. Consequentemente, havendo nulidade no processo licitatório, nulo será o contrato.

    Fixação

    CESPE - TEFC/TCU/Apoio Técnico e Administrativo/Técnica Administrativa/2012

    Julgue o item a seguir, a respeito dos contratos administrativos.

    Aplica-se ao contrato administrativo a teoria das nulidades, segundo sua configuração tradicional do direito privado. Assim, a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele deveria produzir e desconstituindo os já produzidos, o que isenta inteiramente a administração pública do dever de indenizar o contratado.

    Comentários:

    Se o erro for imputado à Administração, há dever de indenizar.

    Gabarito: ERRADO.

    Pergunta interessante diz respeito à seguinte situação: caso haja nulidade em um contrato, ainda assim, a Administração Pública poderia o manter? A resposta pode ser positiva, a depender da circunstância. Vejamos.

    Suponha um contrato que deriva de uma licitação que não tivesse seu edital publicado com a antecedência exigida. O contrato, de grande vulto, já foi executado em mais de 80%, quando se descobre a ilegalidade. Pergunta: melhor seria anular ou manter o contrato, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa ao vício? A última alternativa é mais apropriada, sem dúvida. Há jurisprudência de vários Tribunais Superiores (exemplificativamente ? Acórdão 1.428/2003, do Plenário do TCU). Assim se procede tendo em conta a supremacia do interesse público, que deve ser atingido da maneira mais ampla possível.

    Resumidamente, devemos ter mente os seguintes registros, quanto à anulação de um processo licitatório:

    I) Ao ocorrer ilegalidade na firmatura de um contrato, a Administração Pública deve, de regra, anulá-lo, com efeitos ex tunc, isto é, retroagindo à data de ocorrência do vício;

    II) Ao proceder a anulação, deve-se avaliar a boa fé do contratado para concluir se este terá ou não direito à indenização. Se não tiver agido de má fé, o contratado será indenizado pelos prejuízos regularmente comprovados. Se tiver culpa quanto à anulação, o contratado, pela LLC, perde o direito de ser indenizado; e,

    III) Em alguns casos, a Administração Pública pode optar pela manutenção de um contrato administrativo eivado de vício. Tal situação pode ocorrer em benefício da preservação do interesse público. Todavia, deve-se promover a adequada apuração para que se conclua que é responsável pela ilegalidade, aplicando-se as medidas que o caso requeira.

    A terceira forma é a rescisão. O art. 78 da LLC nos fornece as situações que autorizam a rescisão do contrato firmado junto a Administração, ou seja, desfazimento da avença (do contrato) ainda durante sua execução, sendo decorrentes de: razões de interesse público; descumprimento, culposo ou doloso, do contratado; inadimplência, em sentido amplo, da Administração; e eventos estranhos à vontade das partes.

    Observo que a rescisão, de forma distinta da anulação, pressupõe um contrato válido. A seguir, resumidamente, apresentaremos as formas de rescisão.

    De acordo com o art. 79 e doutrina, a rescisão do contrato poderá ser:

    I ? UNILATERAL ou ADMINISTRATIVA: é uma das cláusulas exorbitantes a favor da Administração (art. 58 da LLC), que pode realizá-la de ofício, depois de justificação plausível e da garantia da ampla defesa ao contratado, podendo ocorrer com ou sem culpa da contratada, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78.

    Fixação

    CESPE - AL (CAM DEP)/CAM DEP/Técnico em Material e Patrimônio/2012

    Acerca de contratos administrativos, julgue o item subsecutivo.

    A rescisão do contrato firmado com a administração pública pode ser determinada por ato unilateral e escrito da administração, na hipótese de ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução contratual.

    Comentários:

    É o que prevê o inc. XVII do art. 78 da Lei.

    Gabarito: CERTO.

    II ? AMIGÁVEL: por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração. Deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. Entre outras características, destacam-se:

    • Efetuada a partir de mútuo consentimento das partes, portanto, bilateral, sendo a provocação, regra geral, em razão da inadimplência da Administração; e
    • Deve decorrer, necessariamente, de motivos de inadimplência sem culpa e conveniência administrativa, ou seja, não se possibilita a rescisão quando da existência de descumprimentos dolosos ou culposos da contratada;
    • É ato discricionário da Administração que pode ou não anuir.

    III ? JUDICIAL: pelo fato de a Administração contar em seu favor com a rescisão unilateral (cláusula exorbitante, logo, de natureza auto-executória), consideramos que esta espécie de rescisão é promovida, regra geral, a partir de demanda do particular, a ocorrer, especialmente, quando a rescisão amigável foi infrutífera, afinal de contas, decorre, muitas vezes, de situações em que a Administração atua com abuso de poder, e

    Fixação

    CESPE - AUFC/TCU/Controle Externo/Auditoria Governamental/2011

    Julgue o item seguinte, relativo às licitações e aos contratos administrativos.

    A rescisão de um contrato administrativo por culpa da administração pública somente pode ser feita na esfera judicial ou por acordo entre as partes.

    Comentários:

    A rescisão pode ser, igualmente, unilateral. Uma das cláusulas exorbitantes do contrato administrativo.
    Gabarito: ERRADO.

    IV ? RESCISÃO DE PLENO DIREITO: até o momento vimos formas de rescisão (de efeitos ex-nunc) em que a Administração e o particular manifestam o interesse pelo desfazimento do ajuste, já a presente rescisão (com efeito ex-tunc) prescinde de declaração por meio de ato formal, ou seja, não é necessária manifestação de vontade da Administração, até porque impraticável, vejamos: falecimento do contratado; dissolução de empresa; decretação de falência; e perecimento do objeto.


    Só um detalhe: notaram que a FALÊNCIA leva à rescisão do contrato? Mas a CONCORDATA, não necessariamente leva à rescisão do contrato. Nesse sentido, vejam o que diz o § 2º do art. 79 da LLC:


    § 2o  É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.

    Então, na concordata não necessariamente teríamos a rescisão do contrato. Aliás, a expressão CONCORDATA é muito ruim, tendo em conta o estabelecido na Lei 11.101/2005, a Lei de Falências. Mas na LLC ainda há menção a essa expressão (concordata). Então, cuidado com isso, hein?

    9. Teoria da Imprevisão

    O tema a ser tratado abaixo é um dos mais importantes relacionados a contratos em concursos públicos, logo, toda concentração é pouca.

    A Teoria da Imprevisão, como o próprio nome já indica, refere-se a situações imprevisíveis e supervenientes à apresentação das propostas, estranhas à vontade das partes, delas desconhecidas, de natureza extraordinária e extracontratual, logo, inevitáveis e que provocam forte e insuportável desequilíbrio da equação econômico-financeira. É reconhecida ainda a aplicação da teoria para fatos previsíveis, porém de consequências incalculáveis.

    É bem verdade, como já se disse, que o contrato administrativo é como se fosse uma ?lei? entre as partes que o integram (?lex inter partes?) e deve ser cumprido obrigatoriamente (?pacta sunt servanda?), porém, tão-somente se as condições inicialmente estabelecidas permanecerem constantes do início ao término do ajuste, pois, caso contrário, aplicar-se-á a cláusula ?rebus sic stantibus? ("enquanto as coisas estão assim"), a qual, de certa forma, reduz a obrigatoriedade de que o contrato deve ser cumprido a qualquer custo (?pacta sunt servanda?), garantindo, por conseguinte, que o contrato seja alterado (revisto) ou mesmo desfeito, sem ônus para as partes, no caso de ocorrência de um fato imprevisto.

    Existem alguns requisitos para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em razão da aplicação da teoria da imprevisão. Assim, o fato que justifica a aplicação da teoria da imprevisão deverá ser:

    a) Dotado de imprevisibilidade razoável quanto à sua ocorrência ou quanto às suas conseqüências;

    b) Estranho à vontade das partes;

    c) Excessivamente onerosos em relação a uma das partes;

    d) Correspondente a álea extraordinário e extracontratual, logo, não o simples risco empresarial.

    Álea. Que significa esse termo?

    O termo ?álea? refere-se a um risco relacionado aos contratos, abrangendo três tipos, segundo os ensinamentos da Maria Sylvia:

    I) a ordinária, comuns às contratações, de modo geral;

    II) a administrativa, a qual envolve a possibilidade de alteração unilateral dos contratos pela própria Administração, o fato do príncipe e o fato da administração; e,

    III) a econômica, que corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato.

    Para a autora, a teoria da imprevisão relaciona-se tão só com a álea econômica. Verifica-se, portanto, a diferença, entre a álea ordinária e as demais ? enquanto a 1ª é comum aos contratos, havendo de ser suportada pelas contratadas, as outras (administrativa e econômica) são extraordinárias, podendo levar a diferentes resultados: a revisão (reequilíbrio) do contrato, sua dilação temporal (prorrogação) ou mesmo rescisão sem culpa das partes.

    Diferença entre álea ordinária e demais áleas ? Álea ordinária é comum aos contratos
    Diferença entre álea administrativa e econômica ? Extraordinárias ? Podendo levar a revisão do contrato ou mesmo rescisão sem culpa das partes

    Abaixo, serão examinadas as circunstâncias que conferem a característica de mutabilidade (de alteridade) aos contratos administrativos (áleas extraordinárias): fato do príncipe; fato da administração; caso fortuito e força maior; e interferências imprevistas.

    A ? Fato do Príncipe (álea administrativa)

    A Lei de Licitações acolheu expressamente a aplicação da teoria da imprevisão, no entanto, não nos fornece conceitos das situações que a ensejam. Vejamos o que estabelece o art. 65, inc. II, alínea ?d?:

    ?d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.?

    O fato do príncipe, decorrente de ato geral do Poder Público, não como parte contratual (Estado-administrador), mas como Estado-império (príncipe), pode ser definido como uma determinação estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo.

    Acrescento à definição a circunstância de o fato do príncipe refletir apenas indiretamente sobre o contrato, pois, sendo fato geral, incide sobre todas as situações jurídicas, inclusive sobre o contrato administrativo em andamento.

    Por exemplo: o aumento de um tributo pode provocar o fato do príncipe NEGATIVO. Já a redução da alíquota de imposto de importação para determinada matéria-prima tende a acarretar o fato do príncipe POSITIVO. Tanto o fato negativo (piora da situação da contratada), como positivo (favorecimento indireto do incremento de lucros para a contratada) devem ser extraordinários, a ponto de: exigirem o reequilíbrio econômico-financeiro ou impedir a execução da avença.

    B ? Fato da Administração

    De início, é oportuno esclarecer que o fato da administração não se confunde com o fato do príncipe, pois, enquanto o fato do príncipe incide de forma reflexa no contrato, desequilibrando a economia do contrato; o fato da Administração relaciona-se diretamente com o contrato. Embora distintos, têm efeitos bem próximos, pois, a depender do caso concreto, podem acarretar até mesmo a rescisão do contrato ou a necessidade de revisão.

    Os incisos XIII a XVI do art. 78 do Estatuto de Licitações fornece-nos exemplos de fatos da administração:


    XIII ? a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

    XIV ? a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

    XV ? o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; e

    XVI ? a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto.

    C ? Caso fortuito e Força Maior   
        
    A doutrina não é unânime quanto aos conceitos dos institutos, por essa razão, acompanharemos o posicionamento DE PARTE DA DOUTRINA, o qual é o mais adotado a título de concursos públicos, com a ressalva de que não existem verdades absolutas.

    A força maior é definida como sendo o evento humano que, por imprevisível e inevitável, cria a impossibilidade material de regular execução do contrato. São exemplos: greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto que dependa a regular execução do contrato.
    Já o caso fortuito é evento da natureza também inevitável e imprevisível gerador de impossibilidade total de regular execução do contrato. São exemplos: tufão destruidor em região não sujeita a esse tipo de fenômeno e inundação imprevisível que cubra o local da obra.

    D ? Interferências imprevistas

    As interferências (sujeições) imprevistas não se confundem com as hipóteses anteriores, pois, enquanto estas surgem após a assinatura do contrato (são supervenientes), aquelas ? interferências imprevistas ? preexistem à assinatura, sendo reveladas quando da execução do contrato (posto desconhecidas pelas partes).

    Diferem do caso fortuito e força maior, porque não impedem o prosseguimento do contrato, apenas o tornam mais oneroso, razão pela qual acarretará a necessidade de revisão da equação econômico-financeira.

    Exemplo disso é quando em uma obra depara-se com terreno rochoso, sendo que a Administração havia indicado em seu projeto o terreno como sendo arenoso. Cite-se, ainda, o encontro de um lençol freático quando da construção de um túnel, e passagem subterrânea de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução.
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