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  • Cyonil Borges
  • Contratos Administrativos (parte II)

    27/03/2013

    3. Cláusulas obrigatórias ou necessária


    O art. 55 da LLC fornece um rol com 13 cláusulas necessárias, são elas. A seguir, quadro resumo do autor Carlos Pinto Coelho Motta:

    CLÁUSULAS NECESSÁRIASDISPOSITIVOS AUXILIARES
    1. ObjetoArt. 38
    2. Regime de ExecuçãoArt. 10
    3. Preço e condições de pagamento, critérios de
    reajuste
    Arts. 5º; 40, XI e XIV, a e c; 82;
    arts. 11, § 1º, e 15 da Lei n. 8.880/94
    4. Prazos de início e conclusãoArts. 6º, XI; 73 a 76.
    5. Crédito pelo qual correrá a despesaArts. 6º e 60 da Lei 4.320/64
    6. GarantiasArt. 56
    7. Direitos/responsabilidades, penalidades e
    valores de multa
    Arts. 79, 81 a 88
    8. Casos de rescisãoArt. 78
    9. Reconhecimento de direitosArts. 77, 78 e 79
    10. Condições de importaçãoArt. 42
    11. Vinculação ao ato de dispensaArt. 26
    12. Legislação aplicávelArt. 121
    13. Manutenção das condições de habilitaçãoArts. 13, § 3º, 27 a 31


    Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive daquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no §6o do art. 32 desta Lei.

    A pergunta clássica das provas é se todas as cláusulas que constam do art. 55 são, de fato, necessárias. Para esclarecer essa dúvida reproduzimos os ensinamentos do (melhor) autor da disciplina Licitações e Contratos, o ?cara?, Marçal Justen Filho:


    Nem todas as hipóteses dos diversos incisos são realmente obrigatórias. Ou seja, a ausência de algumas delas descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da avença. Quanto a outras cláusulas, sua presença é desejável, mas não obrigatória. São obrigatórias as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV, e VII. As demais ou são dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regras gerais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.

    Enfim, cláusula necessária não significa que a mesma tenha que constar do contrato, expressamente. Interessante, não?

    4. Características

    As principais características dos contratos administrativos são CO F O CO I. Ah! Como assim, COFOCOI? Que loucura é essa? Calma pessoal. Vejamos.
    Os contratos administrativos são COnsensuais. De fato, não há contrato administrativo imposto a ninguém. Os contratos, portanto, dependem de manifestação, consentimento, bilateral por parte daqueles que vão integrá-lo.

    No que diz respeito à Formalização, segunda característica dos contratos administrativos, o essencial está contido no art. 60 da 8.666. Vejamos:


    Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

    Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea ?a? desta lei, feitas em regime de adiantamento.

    De imediato, três informações podem ser destacadas.

    A primeira é que os contratos administrativos, diferentemente dos contratos de direito privado (em geral), são formais (o FO, do nosso coFOcoi), como determina a Lei. Em síntese, devem ser escritos (regra geral), não tendo o gestor público liberdade para simplesmente escolher sua forma.

    A segunda é que nem sempre o contrato verbal é nulo e sem nenhum efeito, pois, o próprio legislador autoriza sua celebração para pequenas compras (e não serviços, cuidado!) de pronto pagamento (valores não superiores a R$ 4.000,00), o chamado regime de adiantamento.

    Fixação

    CESPE - AL (CAM DEP)/CAM DEP/Técnico em Material e Patrimônio/2012

    Acerca de contratos administrativos, julgue o item subsecutivo.

    É considerado nulo, sem qualquer efeito, o contrato verbal feito pela administração, com exceção dos relativos a contratações de pequenas compras de pronto pagamento, como as de valor não superior a 5% do valor estimado para a modalidade convite, feitas em regime de adiantamento.

    Comentários:
    A Lei prevê, por exceção, a admissibilidade de contratos verbais.
    Gabarito: CERTO.

    Fácil perceber que o legislador ofereceu margem de escolha, de discricionariedade ao gestor, enfim, nada impede que promova a formalização por escrito, mesmo a Lei admitindo o contrato verbal. Em resumo: nem todo contrato verbal será nulo, pois a própria Lei estabelece situações em que será aceitável.

    A terceira é que os contratos e seus aditamentos devem ser formalizados por escrito nas repartições interessadas, o que facilita o controle interno e externo exercido por parte dos órgãos competentes.

    Porém, como toda regra, o legislador admite exceção. Quanto aos contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, exige-se que o instrumento de contrato seja lavrado em cartório de notas. São exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Código Civil de 2002): a propriedade; a superfície; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concessão de uso especial para fins de moradia; e concessão do direito real de uso.

    Outra característica dos contratos diz respeito ao caráter Oneroso. Os contratos firmados pela Administração geram ônus financeiro, ou seja, a Administração pagará pelo que contrata (de regra!).

    A onerosidade, no entanto, nem sempre estará presente nos contratos administrativos. Por exemplo: há contratos celebrados pela Administração nos quais, no lugar de adquirir algo, haverá alienação (venda), e, claro, haverá ônus por parte dos particulares e não da Administração contratante.

    A COmutatividade é a quarta característica dos contratos administrativos. Os contratos administrativos são comutativos, isso porque os interesses das partes são opostos, com outras palavras, enquanto uma parte aufere vantagem, a outra incorrerá em ?desvantagem? (de regra!). O incremento do patrimônio de uma acarreta o decréscimo da outra, como nos contratos de compra e venda, por exemplo.

    Contudo, doutrinadores de peso indicam a existência de contratos administrativos de organização, nos quais as partes caminham lado a lado, unindo seus esforços para alcançar um objetivo comum, cooperando entre si, tal como no contrato de consórcio e franquia, por exemplo. Nesses, portanto, não há comutatividade.

    Uma última característica: o caráter intuitu personae. Significa que, em tese, o particular vencedor da licitação é o que melhor comprovou as condições de contratar com a Administração, devendo, portanto, ser o responsável pela execução do contrato.

    Nesse particular, o legislador só admite a subcontratação (parcial!) de obra, serviço ou fornecimento até o limite consentido, em cada caso, pelo edital, pelo contrato E pela Administração (leia-se: cumulativamente), isso sem prejuízo da responsabilidade legal e contratual do particular contratado, conforme dispõe o art. 72 da LLC.

    Vale aqui uma breve observação, a de que subcontratação não retira (afasta) o caráter intuitu personae e também não se confunde com subrrogação.

    Na subcontratação (sempre parcial e dotada de cautela), a relação da subcontratada é com a subcontratante e não diretamente com a Administração. Além disso, a subcontratação, quando autorizada pela Administração, prevista em edital e no contrato, não acarretará a transferência (a exoneração) das responsabilidades da empresa contratada, a qual continua a responder diretamente perante a Administração.

    Já a subrrogação funciona em sentido diametralmente oposto, inclusive, assim se manifestou o TCU (Acórdão 420/2002 ? Plenário):


    8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;

    Em síntese: apesar do caráter intuitu personae dos contratos administrativos, é possível a subcontratação parcial do objeto da contratação, nos limites admitidos, em cada caso, pela Administração Pública.

    Então, pessoal, lembrem na hora da prova: as características dos contratos são CO F O CO I !

    Além destas, mais à frente, trato da presença das cláusulas exorbitantes, uma das mais importantes características dos contratos administrativos.

    Fixação

    (Cespe/Antaq ? Cargo 12/2009) O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais da execução do contrato, porém, em caso de inadimplência, a responsabilidade por seu pagamento é transferida à administração pública.

    Comentários:

    Os contratos administrativos têm caráter intuitu personae, ou seja, importam obrigações pessoais para o próprio contratado. Assim, é fato que tem que cumprir com tais obrigações. Vejamos o que diz o art. 71 da 8.666, de 1993:


    Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

    Assim, muito clara a Lei: o contratado responde, ele mesmo, por suas obrigações. Mas, e se ele ficar inadimplente? Será que não haveria a possibilidade de transferência de tais encargos para a Administração contratante? Pela 8.666, não. Vejamos:


    § 1o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

    Assim, claro, está ERRADO o item.

    Todavia, na própria 8.666 há um detalhe que se refere aos encargos previdenciários, conforme se vê §2º do mesmo art. 72:


    A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

    Assim, haverá responsabilidade solidária, e não subsidiária, da Administração Pública/contratado por eventuais encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Isso se dá no intuito de proteger a parte mais fraca dessa relação, que é o trabalhador. A história é a seguinte, para esclarecer: o Estado contrata uma empresa, para lhe prestar serviços. Esta, claro, tem lá seus empregados, e retém a parcela de contribuição da previdência, o famoso INSS. Só que a empresa não repassa tal contribuição para o INSS.

    Resultado, quando do trabalhador termina seu contrato com a empresa e busca algum benefício previdenciário junto ao INSS, não há nada. Neste caso, a dívida quanto aos encargos previdenciários passa a ser da empresa (que normalmente já até encerrou suas atividades) e do Estado também, que é SOLIDÁRIO em tal dívida. Desse modo, o trabalhador fica relativamente mais protegido.

    Ah ? um último detalhe: de acordo com o Enunciado 331 do TST, a responsabilidade poderá ser subsidiária relativamente aos encargos trabalhistas! Recentemente, o STF dando interpretação ao art. 71 da Lei 8.666, entendeu o dispositivo constitucional. Mas, então, a súmula 331 seria inconstitucional?
    ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 3

    Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (?Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.?) - v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento.

    Gabarito: ERRADO.

    5. Duração

    De regra, o prazo dos contratos administrativos não pode ultrapassar a vigência dos créditos orçamentários. Logo, os contratos administrativos terão sua vigência de acordo como o orçamento, sendo, portanto, vedados contratos por prazo indeterminado (art.57, §3º, da LLC).

    Porém, essa é uma daquelas regras cheia de exceções, o que desperta o interesse de nossas bancas examinadoras (e o nosso!).

    De acordo com a LLC, podem ser apresentadas as seguintes exceções, relativas:

    I ? aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório.

    Nesse caso, a doutrina majoritária aponta que os contratos poderão ser prorrogados até o máximo de quatro anos, isso se o instrumento convocatório tiver feito referência à possibilidade de prorrogação.

    Fixação

    CESPE - AJ TRE ES/TRE ES/Judiciária/2011

    Acerca de direito administrativo, julgue o item a seguir.

    A duração dos contratos regidos pela Lei n.º 8.666/1993 fica adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, excetuando-se os contratos relativos a projetos de longo prazo que estejam autorizados no plano plurianual. Nesse caso, os contratos podem ser prorrogados motivadamente, desde que tal prorrogação tenha sido prevista no ato convocatório.

    Comentários:

    A regra de duração é a vigência dos créditos orçamentários. Os projetos do PPA são, de fato, exceções.

    Gabarito: CERTO.

    Adivinha a resposta da questão a seguir:


    CESPE - TEFC/TCU/Apoio Técnico e Administrativo/Técnica Administrativa/2012

    Julgue o item a seguir, a respeito dos contratos administrativos.

    A regra segundo a qual o prazo de vigência do contrato administrativo não pode ultrapassar os limites de vigência dos créditos orçamentários correspondentes comporta exceções, como a que envolve os projetos de longo prazo previstos no plano plurianual, caso seja do interesse da administração pública e desde que a prorrogação tenha sido prevista no ato convocatório. (Certo/Errado)

    Comentários:

    Infelizmente, a ilustre banca nem sempre preza pela criatividade. E viva à Lavoisier...

    II ? à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses.

    No caso deste inciso, são serviços reconhecidos pela doutrina como de execução continuada (os quais se contrapõem aos de execução instantânea). Em outros termos, serviços que não podem sofrer solução de continuidade (não podem ser interrompidos), sob pena de prejuízo à Administração, exemplos: vigilância; limpeza; motorista; e manutenção de equipamentos (exemplo: elevadores).

    O prazo contratual de tais serviços podem ser superiores, inclusive, ao prazo dos projetos inclusos no Plano Plurianual, pois prorrogáveis até o limite de 60 meses.

    E mais: de acordo com o §4º, em caráter excepcional, podem ser prorrogados por mais 12 meses, quando atinge o total de 72 meses.

    A excepcionalidade do §4º do art. 57 é só para serviços de duração continuada. Tal possibilidade não foi aberta para as demais hipóteses de contratação.

    III ? ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

    Os contratos de aluguel de equipamentos de informática podem ser estendidos até 48 meses, ou seja, não podem ser prorrogados, excepcionalmente, por mais 12 meses, como dito.

    O prazo de 48 meses é menor que o previsto para os serviços de duração continuada, provavelmente devido ao fato de os equipamentos de informática passarem por uma rápida depreciação.

    Fixação

    CESPE - AJ TRE RJ/TRE RJ/Judiciária/2012

    Julgue o item que se segue, referente aos contratos administrativos.

    Os contratos administrativos, ressalvadas as espécies de contratos previstas em lei, devem, necessariamente, conter cláusula que identifique o crédito orçamentário que responderá pela despesa. Portanto, considerando-se as normas vigentes no país, a duração e a execução dos contratos administrativos não podem, via de regra, ultrapassar o prazo de um ano.

    Comentários:

    Como sobredito, os contratos têm duração limitada à vigência dos créditos orçamentários, mas a LLC prevê exceções.

    Gabarito: CERTO.

    Mais recentemente, com o advento da Lei 12.349, de 2010, ficou autorizada a prorrogação dos prazos de vigência dos contratos por até 120 meses, caso haja interesse da administração. As hipóteses estão previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII, XXXI do art. 24, a seguir:


    IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento)

    XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

    XXVIII ? para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).

    XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

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